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Artenschutz: Handlungsspielräume für Genehmigungsbehörden

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Schwarzstorch © BarbeeAnne/Pixabay

| Kira Crome |

Das Bundesnaturschutzgesetz räumt den Behörden bei der Genehmigung von Windenergieanlagen die Möglichkeit ein, im Einzelfall eine Ausnahme von artenschutzrechtlichen Verboten zu erteilen. Aber wie genau ist dieser Ermessensspielraum auszulegen? Die Stiftung Umweltenergierecht diskutiert diese Frage in einem Hintergrundpapier zu Ausnahmeregelungen bei Windenergievorhaben.

Bei der Genehmigung größerer Infrastrukturprojekte wie dem Straßenbau wird sie angewendet, bei der Genehmigung von Windenergieanlagen galt sie lange Zeit als unzulässig: die Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung von artenschutzrechtlichen Verboten. Festgelegt ist sie im Paragraph 45 des Bundesnaturschutzgesetzes (§ 45, Abs. 7 BNatSchG). Darin räumt der Gesetzgeber den Behörden einen Ermessenspielraum ein, um von der strengen Auslegung der Verbote zum Schutz von Tieren und Pflanzen besonders geschützter Arten nach § 44 Abs. 1 BNatSchG im Einzelfall abzuweichen. Inzwischen nutzen Landesfachbehörden und Gerichte immer häufiger auch bei der Windenergieplanung diese Handhabe, beobachtet die Stiftung Umweltenergierecht. „Die ersten obergerichtlichen Entscheidungen bestätigen die Ausnahmepraxis. Auch in der europäischen Gerichtsbarkeit ist dies grundsätzlich anerkannt. Etliche Leitfäden der Länder sehen die Ausnahmemöglichkeit bei Windenergieanlagen vor und auch der Gesetzgeber selber geht hiervon aus“, sagt Frank Sailer, Leiter des Forschungsgebiets Energieanlagen- und Infrastrukturrecht bei der Stiftung Umweltenergierecht.

Unsichere Rechtspraxis
Dennoch herrscht in der Behörden- und Gerichtspraxis vielfach große Unsicherheit, sei es wegen der unscharfen und vielfach noch nicht hinreichend geklärten Anforderungen oder der uneinheitlichen Rechtsprechung. Das zeigte ein Fachgespräch des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE) Anfang des Jahres. Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahmeerteilung rechtssicher begründet ist. Diskutiert wird, wie das Ermessen, das der Gesetzgeber der Behörde bei der Ausnahmeerteilung einräumt, rechtlich zu bewerten ist und welche Rechtsfolgen daraus erwachsen.

Diskutiert wird auch das Beurteilungskriterium, ob das Tötungsrisiko für bestimmte windenergiesensible Arten signifikant erhöht ist. Maßgeblich für die Ausnahmeerteilung ist dann nicht mehr das einzelne Individuum, sondern der Erhaltungszustand der Population. Kritiker befürchten, dass die vermehrte Anwendung der Ausnahme das hohe Schutzniveau für gefährdete Arten aufweicht. Befürworter argumentieren, dass die bei einer Ausnahmeerteilung dann durchzuführenden FCS-Maßnahmen unter Umständen sogar wirkungsvoller zum Bestandserhalt beitragen könnten, als dies einzelne Schutzmaßnahmen bewirken können. „In Fällen, in denen das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist, haben die Genehmigungsbehörden bisher bei Windenergieprojekten nur selten von der Ausnahme Gebrauch gemacht“, stellt das KNE fest.

Eine weitere Schwierigkeit ist die unterschiedliche Handhabung der Ausnahmeerteilung in den Bundesländern. Laut einem KNE-Papier zur Ausnahme im besonderen Artenschutzrecht ermöglicht Nordrhein-Westfalen grundsätzlich Genehmigungen im Wege der Ausnahme, allerdings werden sogenannte „verfahrenskritische“ Arten von dieser Möglichkeit ausgeschlossen. Dazu zählen unter anderem der Rotmilan, der Schwarzstorch oder die Wiesenweihe.

Wann ist eine artenschutzrechtliche Ausnahme begründet?
Die Stiftung Umweltenergierecht will mit einer Untersuchung zur artenschutzrechtlichen Ausnahme und den gesetzgeberischen Spielräumen mehr Rechtssicherheit schaffen. „Im Wesentlichen müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein: Es muss ein Ausnahmegrund vorliegen, es dürfen keine zumutbaren Alternativen gegeben sein und der Erhaltungszustand der Populationen einer Art darf sich nicht verschlechtern“, sagt Sailer. Allerdings stellt sich schon bei den im Gesetz festgelegten Ausnahmegründen die Frage, welcher davon bei Windenergieanlagen in Frage kommt. Das Papier beleuchtet die verschiedenen Ausnahmegründe und setzt dabei auf der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs an, an die auch die deutsche Gesetzgebung gebunden ist. Das Papier zeigt Möglichkeiten auf, bislang nicht genutzte Ausnahmegründe im bestehenden Rechtsrahmen umzusetzen: „In Deutschland wird bei Erneuerbare-Energien-Anlagen dagegen meist allein der Ausnahmegrund ,aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses‘ gemäß § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG für einschlägig erachtet“, stellt der Autor fest. Eine solche Verengung auf diesen Ausnahmegrund sei aber nicht zwingend. Vielmehr könnten, ähnlich wie beim Straßenbau, auch andere Gründe herangezogen werden. Das Papier diskutiert zudem, wie die Ausnahmeregelung weiterentwickelt und die Anforderungen konkretisiert werden könnten.

Weiterführende Literatur:

Stiftung Umweltenergierecht (2020): Gesetzgeberische Handlungsmöglichkeiten zur Weiterentwicklung der artenschutzrechtlichen Ausnahmeregelung, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Nr. 49 vom 11.03.2020.

Stiftung Umweltenergierecht (2016): Anwendung der artenschutzrechtlichen Ausnahme auf Windenergievorhaben, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Nr. 21 vom 08.04.2016.

Kompetenzzentrum Naturschutz und Energiewende (2020): Protokoll zum Fachgespräch „Artenhilfsprogramme und Ausnahmeerteilung nach § 45 Absatz 7 BNatSchG“ am 24.01.2020 in Berlin

Kompetenzzentrum Naturschutz und Energiewende (2019): Die Ausnahme im besonderen Artenschutzrecht. Die Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen gemäß § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG